"Eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung ist mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar. Berichte über Modetrends sind nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen"[1] – mit diesen und weiteren Ausführungen hat nun das Kammergericht ("KG") Berlin wettbewerbsrechtliche Grenzen für Blogger und Influencer festgelegt. Auch wenn zwei der drei klagsgegenständlichen Posts seitens des Gerichts als Werbung beurteilt wurden, lieferte das Urteil dennoch Anhaltspunkte, aufgrund derer ein Post (gerade eben nicht) als Werbung qualifiziert werden könnte.

Vorverfahren[2]

Mit Urteil vom 24. Mai 2018 (52 O 101/18) entschied das Landgericht ("LG") Berlin in erster Instanz, dass auch bei der Präsentation von selbst erworbenen Produkten auf Instagram eine Kennzeichnung als Werbung zu erfolgen habe. Ausgangslage des einstweiligen Verfügungsverfahrens war die Klage eines Vereins zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs gegen die Influencerin und Bloggerin Vreni Frost wegen Wettbewerbsverletzung. Drei Instagram-Posts der Bloggerin, in denen sie die Hersteller der einzelnen Kleidungsstücke ihrer Outfits bzw. die Hersteller der Kosmetikprodukte verlinkte, wurden beanstandet. Trotz dieser Links enthielten die Posts keinen Hinweis darauf, dass es sich um Werbung handelte. Gemäß § 5a Abs 6 des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ("dUWG") ist eine geschäftliche Handlung unlauter, wenn der kommerzielle Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Das LG Berlin bejahte den Unterlassungsanspruch des Antragstellers und begründete dies damit, dass die Instagram-Posts geschäftliche Handlungen zur Förderung fremder Unternehmen seien. Es handle sich dabei um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern solle; der Absatz werde insbesondere dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der Links auf einen Instagram-Account der Produktanbieter weitergeleitet wird. Obwohl die Antragsgegnerin nachweisen konnte, dass sie die Produkte auf eigene Kosten erworben hatte, diene die Art der Präsentation der Waren und der Verlinkung auf die Instagram Auftritte der jeweiligen Unternehmen objektiv der Absatzförderung der Unternehmen und damit deren kommerziellen Zwecken; eine Gegenleistung sei nicht notwendig, um eine geschäftliche Handlung vorzunehmen. Urteilsbegründend war auch die Anzahl der Follower – mehr als 50.000. Es handle sich bei den streitgegenständlichen Posts nicht um redaktionelle Inhalte, da durch die Anzahl der Follower die Produktpräsentationen geeignet seien, die Aufmerksamkeit der Unternehmen zu erlangen und somit das Interesse an Geschäftsbeziehungen zu wecken. Daher kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Produkte zu kommerziellen Zwecken beworben, aber nicht ausreichend kenntlich gemacht wurden. Dem LG Berlin zufolge werde der Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich zum Aufsuchen der verlinkten Website bzw. vielleicht sogar zum Erwerb der beworbenen Produkte, veranlasst.

Verfahren zweiter Instanz[3]

Das KG Berlin hat nun in zweiter Instanz eine der drei Unterlassungsverfügungen aufgehoben, die anderen beiden Unterlassungsverfügungen jedoch bestätigt. Bei diesen beiden verfahrensgegenständlichen Posts konnte sich die Bloggerin nicht auf einen grundrechtlich geschützten redaktionellen Beitrag berufen, da die zwei Beiträge aufgrund der Vermischung von redaktionellen Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Links, die zusammenhanglos auftauchen, keinen Informationsgehalt aufweisen würden. Vorab bestätigte das KG Berlin die Ansicht des LG, wonach Vreni Frost nicht zu privaten Zwecken, sondern als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs 1 Nr 6 dUWG gehandelt habe. Allerdings sei zu beachten, dass – vorausgesetzt die Antragstellerin wurde nicht entlohnt – grundsätzlich dann keine Werbung vorliege, die gekennzeichnet werden muss, wenn in einem Beitrag ausschließlich redaktionelle Inhalte verbreitet werden.

Der Post zeigt den Oberkörper der Antragsgegnerin; das Sweatshirt, die Brosche und die Bauchtasche sind mit Tags versehen. In dem Textbestandteil des Posts teilte Vreni Frost mit, auf der Rückkehr von einer Reise zu sein, Ruhebedürfnis zu haben und sich auf die Heimkehr zu freuen. "Der Post enthält neben den Produktabbildungen als Bestandteil der Garderobe der Antragsgegnerin, den Tags und den Links zu den Herstellern bzw. Händlern sowie entsprechenden Hashtags keine weiteren Informationen oder Kommentare der Antragsgegnerin zu dem Oberteil, der Brosche und der Bauchtasche."[4]

Das KG Berlin sprach aus, dass es sich dabei nur um einen redaktionellen Beitrag handle, der allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, diesen Post mit einem Hinweis auf (s)einen kommerziellen Zweck zu versehen, verletze die Antragsgegnerin in ihren Rechten aus Art 11 Abs 1 Satz 1, Abs 2 EU-Grundrechtecharta ("GRC"). In der Urteilsbegründung wurde ausgeführt, dass die Inhalte des Posts von der durch Art 11 Abs 2 GRC geschützten Medienfreiheit erfasst seien, da die "Aufmachung der Antragsgegnerin mit bestimmten Kleidungsstücken und Accessoires durch eine Auswahl und Aufbereitung für eine unbestimmte Personenmehrheit geprägt ist, und der spezifischen Art des Mediums Internet, konkret der Plattform Instagram entsprechend vermittelt werden kann."[5] Das KG Berlin ging davon aus, dass Nutzer sich im Rahmen solcher Posts insbesondere auch für die ausgewählten Produkte und die Kombination dieser interessieren. Um sich Anregungen für einen selbst zu holen, beantworte die Mitteilung, von welcher Marke die abgebildeten Produkte stammen, ein bestehendes Informationsbedürfnis. Im gegenständlichen Fall ging das Gericht nicht davon aus, dass die Antragsgegnerin von den Herstellern entlohnt wurde, da sie entsprechende Belege vorlegen konnte, wonach sie die Produkte mit eigenen Mitteln erworben hat.

Die Frage, ob die Grenze zur Werbung allein deshalb überschritten werde, weil die Antragsgegnerin Links zu den Instagram-Accounts von Herstellern bzw. Händlern setzt, über die der Nutzer dann zu Online-Shops gelangen kann, hat das KG Berlin mit der Begründung verneint, dass die Links als Ergänzung des Beitrages dienen würden, da sie weitergehende Informationen und nicht nur den Kauf eines Produkts ermöglichten. Der Sinn eines sozialen Netzwerks bestehe gerade darin, Verbindungen zwischen den Nutzern herzustellen, wobei der Besucher nicht nur Informationen, sondern "eine Verbindung zum Gegenstand der gesuchten Information"[6] erwarte. Weiters gebe es dem Gericht zufolge keinen Grund, weshalb jede Äußerung einer Person, die auch nur irgendwie in Zusammenhang mit Produkten steht, als Werbung mit einhergehender Kennzeichnungspflicht angesehen werden sollte.

Bewertung und Aussicht

Mit diesem Urteil hat das KG Berlin Bloggern und Influencern gewisse Vorgaben gemacht, in welchen Fällen Posts als Werbung zu kennzeichnen sind und welche wettbewerbsrechtlichen Grenzen dabei einzuhalten sind. Wenn Blogger bzw. Influencer nur weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen ohne gezielte Absatzförderung von sich geben, liege kein Wettbewerbsverstoß vor, da derartige Äußerungen nicht dem (d)UWG unterfallen. Dieses Urteil schafft etwas mehr Klarheit und beseitigt ein wenig die bestehende Unsicherheit, lässt aber dennoch viele Fragen und eine eindeutige Beurteilung im Hinblick auf Influencer-Posts offen. Denn auch wenn man keine Gegenleistung für die Erwähnung eines Produkts oder Unternehmens erhält, kann das Setzen eines Links bei einem Post im Einzelfall dennoch als Werbung beurteilt werden. Eine dementsprechende höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehlt allerdings noch. Es bleiben Einzelfallbetrachtungen und letztlich gewisse Rechtsunsicherheiten, ob der fraglichen Einordnung als Werbung.

Auch in Österreich sind derartige Rechtsfragen offen. Hierzulande ist, soweit ersichtlich, kaum weiterführende Rechtsprechung vorhanden. Vor allem ist noch nicht geklärt, wie die Kennzeichnung von kommerziellen Beiträgen in sozialen Netzwerken zu erfolgen hat. Grundsätzlich gilt jedoch, dass werbliche Inhalte eindeutig als solche ausgewiesen werden müssen. Kommerzielle Kommunikation muss für den Nutzer als solche erkennbar und gekennzeichnet sein; es darf freilich zu keiner Irreführung der Nutzer kommen. So ist es gemäß Z 11 des Anhangs zu § 2 des österreichischen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ("öUWG") für Wettbewerber (Unternehmer) unlauter, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden und das Unternehmen diese Verkaufsförderung bezahlt hat, ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung). Da es auch in Österreich zu dieser Thematik keine gesicherte Rechtsprechung gibt, wird sich die Blogger- und Influencer-Szene wohl noch ein wenig länger mit der bestehenden Kasuistik und Rechtsunsicherheit herumschlagen müssen. Die Gegenreaktion, alles und jedes Posting als Werbung zu kennzeichnen, mag – abseits vom Rollenverständnis eines Influencers mit möglichst neutraler Information für seine Community – freilich auch nicht die Lösung sein, muss doch die Werbung "für den Nutzer als solche klar erkennbar und gekennzeichnet sein"[7]. Ein "Overkill" an Kennzeichnung (Stichwort: "Hashtag-Ad-Wolke") kann freilich zulasten der Erkennbarkeit gehen und wiederum zur Verletzung der Kennzeichnungspflicht führen. Mit der zunehmenden Professionalisierung des Auftretens von Influencern über die letzten Jahre muss folglich auch die korrekte Kennzeichnung im Einzelfall einhergehen.

Jacqueline Bichler / Arthur Stadler

[1] Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18, 3) dd).

[2] Urteil LG Berlin 24.5.2018, 52 O 101/18.

[3] Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18.

[4] Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18, 3) aa).

[5] Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18, 3) aa).

[6] Urteil KG Berlin 8.1.2019, 5 U 83/18, 3) cc).

[7] § 6 Abs 1 Z 1 E-Commerce-Gesetz.