Entscheidung des OLG Frankfurt 27.06.2019, 6 U 6/19

1.            Sachverhalt

Ein Energieunternehmen veranstaltete ein Gewinnspiel, um neue Kunden anzusprechen. Die Teilnahme an diesem wurde von der Einwilligung in den zukünftigen Erhalt von Werbe-E-Mails bzw -Anrufe abhängig gemacht. Das Unternehmen rief in weiterer Folge, unter Berufung auf die erteilte Einwilligung, eine vermeintliche Teilnehmerin an. Die Verbraucherin bestritt jedoch, jemals an dem Gewinnspiel teilgenommen zu haben, wodurch keine gültige Einwilligung vorliege. Erstinstanzlich entschied das Landgericht ("LG") Darmstadt zugunsten der Klägerin auf Unterlassung. Das Oberlandesgericht ("OLG") bestätigte diese Entscheidung dem Ergebnis nach. Die Anspruchsgrundlage für die Entscheidung war das Direktwerbeverbot des § 7 Abs 2 Z 2 deutsches Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb ("dUWG"). Die österreichische Parallelbestimmung findet sich in § 107 Telekommunikationsgesetz ("TKG"). Obwohl die Entscheidung auf Grundlage des dUWG getroffen wurde, sind vor allem die datenschutzrechtlichen Erwägungen des OLG (auch für Österreich) interessant. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass die Einwilligung des § 7 Abs 2 Z 2 dUWG richtlinienkonform am Maßstab des europäischen Datenschutzrechts – demnach der DSGVO – auszulegen sei.

2.            Erwägungen zur gültigen Einwilligung iSd DSGVO

2.1.1    Generelles zur rechtskonformen Einwilligung gemäß Art 7 DSGVO

Die Einwilligung muss jedenfalls zeitlich VOR der konkreten Datenverarbeitung durch den Betroffenen erfolgen. Des Weiteren muss die Einholung der Einwilligung sowohl formell, als auch inhaltlich transparent sein. Das bedeutet, dass sie nicht im Text versteckt sein darf – es gilt sogar ein Hervorhebungsgebot[i] – und in leicht verständlicher und zugänglicher Form, sowie in klarer Sprache verfasst sein muss. Darüber hinaus hat die Einwilligung freiwillig zu erfolgen und darf nicht von der Zustimmung zu anderen Bedingungen abhängig gemacht werden (Koppelungsverbot). Die Einwilligung muss für den bestimmten Fall und unter der Zurverfügungstellung der notwendigen Informationen getroffen werden. Abschließend muss die Einwilligung in unmissverständlicher Form (zB durch aktives Anklicken einer Check-Box) erfolgen.

Die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung klingen soweit relativ eindeutig, jedoch sorgt in der Praxis die konkrete Auslegung der Begriffe oft für Schwierigkeiten. Das OLG hat in dieser Entscheidung relevante Aussagen zu Freiwilligkeit und Bestimmtheit der Einwilligung getätigt.

2.1.2    Freiwilligkeit

Freiwillig bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Verbraucher eine tatsächliche Wahl zwischen Zustimmung und Ablehnung hat. Die Erfüllung eines Vertrages muss auch ohne die Einwilligung in, nicht unbedingt zur Vertragserfüllung notwendige, Datenverarbeitungen möglich sein. Insbesondere darf kein Druck auf die betroffene Person ausgeübt werden. Das OLG schließt sich hierbei einer Literaturmeinung an[ii], dass das Anlocken durch das Versprechen einer Vergünstigung – wie zB eines Gewinnspiels – hierfür nicht ausreichend sei. Der Verbraucher könne und müsse sich in diesem Fall entscheiden, ob ihm die Teilnahme an dem Gewinnspiel die Weitergabe seiner Daten wert sei. Ein ähnliches Modell wurde auch von der österreichischen Datenschutzbehörde ("DSB") als zulässig angesehen.[iii] Dieses Modell sah eine preisgünstigere Version inklusive Einwilligungserklärung und eine Version zum Normalpreis ohne entsprechende Einwilligungserklärung vor.[iv] Auch im gegenständlichen Anlassfall kann der Betroffene entscheiden, ob ihm die Preisreduktion die Datenpreisgabe wert ist.

2.1.3    Bestimmtheit

Eine Einwilligung sei laut OLG dann für einen konkreten Fall erfolgt, sobald sich aus ihr klar ergäbe, welche Maßnahmen von welchem Unternehmen davon umfasst seien. Im konkreten Fall wurden in der Einwilligungserklärung acht Unternehmen angeführt. Laut OLG sei dies noch nicht ein so großer Kreis an Unternehmen, dass sich der Betroffene nicht mehr realistischer Weise mit allen Unternehmen bzw deren Geschäftsfeldern befassen könne. Daher sind laut OLG die Unternehmen, gegenüber denen die Einwilligung erfolgt, hinreichend bestimmt und transparent. Das OLG erachtete darüber hinaus die Angabe der sachlichen Reichweite mit "Strom & Gas" als ausreichend, wobei "Marketing und Werbung" wohl zu weit gefasst sei.

2.1.4    Double Opt-In-Verfahren

Obwohl die Einwilligung laut OLG – zumindest größtenteils – wirksam sei, scheiterte die Berufung letzten Endes an der Beweiskraft des Double Opt-In-Verfahrens. Bei diesem Verfahren gibt der Teilnehmer zuerst mittels Online-Formular seine Kontaktdaten preis und willigt in die Teilnahme ein. In einem zweiten Schritt wird er über das ausgewählte Kommunikationsmittel kontaktiert und bestätigt erneut die Teilnahme. Gemäß OLG wird durch dieses Verfahren nicht bewiesen, dass die angegebene E-Mail-Adresse bzw Telefonnummer dem Teilnehmer zuordenbar sei. Zu dieser Auffassung kam schon der deutsche Bundesgerichtshof ("BGH") im Zusammenhang mit Telefonwerbung; auch weil es zahlreiche Gründe für die Angabe einer falschen Telefonnummer gäbe. Die Darlegungs- und Beweislast, dass die angegebene Email-Adresse oder Telefonnummer dem Teilnehmer zuordenbar sei, liege beim Werbenden.

3.            Conclusio und rechtliche Einordnung

Die Entscheidung kann trotz vergleichbarer Rechtlage nicht eins-zu-eins auf Österreich umgelegt werden kann. Das Urteil wurde auf Grundlage des dUWG gefällt und lediglich iSd DSGVO ausgelegt. Dabei kam es aus unserer Sicht zu einer teilweisen Vermischung der Voraussetzungen der Einwilligung iSd DSGVO bzw iSd § 7 (2) Z 2 dUWG. Unseres Erachtens ist diese Entscheidung dennoch – auch für Österreich – insofern relevant, als einerseits das vielfach verwendete Double-Opt-In-Verfahren (erneut) hinterfragt wird und andererseits das Spannungsverhältnis zwischen dem Direktwerbeverbot, Kopplungsverbot bei Gewinnspielen und der DSGVO aufgezeigt wird.[v] Für Unternehmen erfreulich ist, dass das Kopplungsverbot in manchen Fällen – besonders bei Gratisangeboten – durch die Judikatur nun etwas gelockert wird. Es ist nicht so streng auszulegen wie bei Inkrafttreten der DSGVO befürchtet wurde, da dem Betroffenen eine gewisse Mündigkeit, wann er seine Daten preisgeben will, eingeräumt wird.

Max Königseder

[i] Feiler/Schmitt in Petsche/Mair (Hrsg), Handbuch Compliance³ (2019), 181; Buchner/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO Art 7 Rz 25 f.

[ii] Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG³⁷ § 7 Rz 149f (2019).

[iii] DSB 30. 11. 2018, DSB-D122.931/0003-DSB/2018.

[iv] Feiler/Schmitt in Handbuch Compliance³, 181; Feiler/Schmitt, Die entkoppelte Einwilligungserklärung, VbR 2019/24, 38.

[v] Mehr dazu: Geuer/Reinisch, Direktwerbung und Cookies im Spannungsfeld des TKG und der DSGVO, Medien und Recht 2018, 123.